純粹經(jīng)濟損失理由演進史考
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【摘 要】純粹經(jīng)濟損失理由一直是學(xué)界關(guān)注的焦點，它與民事法律有諸多聯(lián)系之處，并且其背后所體現(xiàn)的利益衡量等理由也一直是爭議的焦點之所在;此外，純粹經(jīng)濟損失的概念也只停留在學(xué)理之上，各國的司法實踐對此看法也不一致。
但是，實踐中卻也有這方面的需要，本文主要通過對這一理由演進的歷史介紹來為后續(xù)研究的深入提供基礎(chǔ)并且也提出一些解決純粹經(jīng)濟損失理由的基本看法。
【關(guān)鍵詞】純粹經(jīng)濟損失;權(quán)利;利益;責(zé)任構(gòu)成
一、純粹經(jīng)濟損失理由在近代以前的流變
法諺曰：“自由止于權(quán)利”。
延展文義可得下面的結(jié)論：在他人權(quán)利之外，行為人得自由而為任何之事。
然而，對此難免有如下基本理由需要解決：
1、此處的權(quán)利如何定義;或謂之權(quán)利之外是否還有他種利益需要通過限制個人自由來保護?
2、在承認存有這些值得的保護的利益的前提下，進一步追問，私法如何給個人自由提供行之有效的保護?(亦即，私法中作為潛在的侵權(quán)人如何合理的行為方不至侵犯他人的權(quán)益?)
3、在非因侵害絕對權(quán)而導(dǎo)致的財產(chǎn)利益損失的前提下，到底應(yīng)該如何給予保護?
對于前述提及的三個理由，私以為可以歸納成以下幾個焦點理由：
1、權(quán)利與利益的區(qū)別何在?
2、可預(yù)見性規(guī)則在純粹經(jīng)濟損失領(lǐng)域中的應(yīng)用應(yīng)該如何進行制度設(shè)計?
3、借鑒兩大法系國家關(guān)于純粹經(jīng)濟損失的立法和司法經(jīng)驗，我國未來該怎么做?
在回答前述理由之前，有必要陳述下歐陸國家的整理提供,希望對您的論文寫作有幫助.做法，在歐洲大陸不論采納還是拒絕純粹經(jīng)濟損失保護規(guī)則的法律中，法院在特殊案例中都會承認某些例外情形。
探求這樣做的理由，追本溯源回歸到早期羅馬法傳統(tǒng)的規(guī)定中。
在羅馬法傳統(tǒng)中，《阿奎利亞法》允許原告就被告因故意或過失所致?lián)p害要求賠償。
然而，最初的損害賠償存在兩個限制，即：a，只有當(dāng)原告所受損害是身體間的接觸而導(dǎo)致時，被告才依《阿奎利亞法》承擔(dān)賠償責(zé)任。
然而羅馬法還為不符合該限制的其他侵權(quán)方式提供了“事實訴訟”和“擴用訴訟”實際上架空了該限制。
b，原告要主張賠償，必須是其有形財產(chǎn)受到了實際損害[1]。
然而，衍至中世紀，前述兩個限制都消失了。
在中世紀及近代早期的法學(xué)家那里，一種取而代之的認識是：如果原告遭受了損害，而那種損害意味著其一般財產(chǎn)的減少，他就可以要求賠償，實際上并沒有對實際損失和其他損失做出區(qū)分。
[2]其后，在自然法學(xué)派那里，理由得到了升華：一個人是不是不僅在其所有之物受到損害時，而且在他獲取有價值之物的行為受到阻止時都可以要求賠償?后期經(jīng)院學(xué)者們用他們奉為圭臬的亞里士多德交換正義觀點分析得出這樣的結(jié)論：在非自愿交易情形中，如果一個人對他人造成損害卻不返還他奪走的物或者做出損害賠償?shù)脑�，那么交換正義就被違反了。
[3]在阿奎那看來，對于阻止他人獲得本來可以歸屬于后者的某物，也可以要求賠償，但賠償?shù)牟皇瞧淙績r值。
因為，他即將獲取該物的價值要少于他實際擁有該物的價值。
對此，加耶坦持反對意見，他認為，期待中的權(quán)利還不是權(quán)利。
因而對自己沒有權(quán)利的物請求賠償是沒有依據(jù)的。
現(xiàn)在我們都可以看出加耶坦的觀點犯了概念主義的錯誤，將法律保護的起點放在權(quán)利上，而不考慮作為權(quán)利基礎(chǔ)、權(quán)利由來之前的利益，使得純粹經(jīng)濟損失根本就沒有被當(dāng)作理由看待。
雖然加耶坦的觀點受到很多人的批判，但我們也應(yīng)看到加耶坦觀點中有對權(quán)利和利益做出區(qū)分的趨勢，縱使他本意并不一定如此。
此外，他認為，對某種可得利益因為作為其基礎(chǔ)的權(quán)利受到侵犯而受損時，對于該利益是應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)摹4]其后，莫里納在批評了加耶坦的觀點后認為：一個人可以就其尚未獲得的某物享有取得的權(quán)利，而他有權(quán)因該權(quán)利受到侵犯而要求賠償。[5]總而言之，在近代以前的著述家那里，對純粹經(jīng)濟損失是否給予補償?shù)睦碛墒浅挚隙☉B(tài)度的，雖然對此存有損害類型、賠償數(shù)額等方面的限制。
二、近代以來純粹經(jīng)濟損失理由在立法中的樣態(tài)
不過，近代以來受概念主義法學(xué)的影響，反對賠償純粹經(jīng)濟損失的規(guī)則開始興起。
在當(dāng)時，多數(shù)法學(xué)家們都認為，被告只應(yīng)就原告的人身和財產(chǎn)所受損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
魯?shù)婪?middot;馮·耶林認為，要是不對責(zé)任施予某種限制，責(zé)任將過于寬泛。
[6]然而，德國民法典第一草案關(guān)于侵權(quán)法草案的規(guī)定是：“以故意或過失的不法作為或不作為給他人造成損害的人，應(yīng)向該他人負損害賠償義務(wù)”，此即“庫貝爾草案”與法國民法典相似的是就此處的“損害”該如何理解的理由，該草案未做明確說明。
在此，筆者妄作如下揣測：此處的損害肯定不限于后來民法典第823條1款所列舉的權(quán)利類型，而是包括著該條款之外不能稱之為權(quán)利的“利益”。
對于該“利益”到底是什么?有什么特性?筆者一直未能獲見準確的表述。
私以為，從語詞上難以準確的把握。
德國學(xué)者稱之為“純粹財產(chǎn)損害”，與我們熟知的“純粹經(jīng)濟損失”同義。
對此葛云松教授認為“純粹經(jīng)濟損失”是指非因絕對權(quán)受侵害而發(fā)生的財產(chǎn)上的損害。[7]其實際上是用反面概括的策略來下此定義的。
這里的絕對權(quán)是指民法典823條1款所稱的權(quán)利，在此之外的利益則統(tǒng)稱為純粹經(jīng)濟損失。
該種利益又被歸入民法典826條中加以保護，即“背俗故意致?lián)p條款”但須注意，并非所有的純粹經(jīng)濟損失都可依第826條得到保護。
至此，可以出初步回答本文開始提出的第一個理由。
根據(jù)亞氏的交換正義原則，在非自愿交易中，一個人違背另一個人的愿意，拿來屬于后者的資源。
交換正義在此要求前者需返還或做出等價賠償。
在這里，“資源”應(yīng)做擴張解釋不能簡單的理解為實有的物或權(quán)利，而應(yīng)包括依托該物或權(quán)利可能獲得的他種利益(人格、財產(chǎn)或身份上的)然而理由又產(chǎn)生了，假定筆者的理解是正確的，首先應(yīng)質(zhì)問自己的是，為何這種利益值得保護?其次，在某些案例中就算確認保護該利益，為何等額賠償制不得適用?對于第一個理由，筆者認為對該利益的保護實質(zhì)上不是保護該利益本身，而是保護該利益所體現(xiàn)的價值。
我們知道，未為民法典823條1款所列舉的那些值得保護的利益并不能適用保護權(quán)利的方式為之，因為它們不是權(quán)利，但這些利益所體現(xiàn)出來的是受害人為追求自身福祉的可能性，是無礙他人、自由進取精神的體現(xiàn)。
民法的重要任務(wù)就是在為個人自由和他人權(quán)利之間畫出一條明確的界限，在該界限兩邊不是他人權(quán)利就是個人自由，而無礙他人自由追求自身福祉的行為當(dāng)然屬于個人自由的范疇(注意，原告在此被侵犯的不是做什么的自由權(quán)，而是被剝奪了自由做成某事的機會，而這卻不屬于第823條1款所稱的自由權(quán)。)法律需要保證提供給每個人自由發(fā)展的機會(稱作資格可能更合適)。
對于第二個理由，私以為這是法律面對實際操作困局不得已的制度設(shè)計。
根據(jù)德國學(xué)者關(guān)于德國民法典第826條的看法，他們認為該條的唯一功能在于為純粹經(jīng)濟損失提供侵權(quán)法內(nèi)的救濟。
雖然，我們深知值得保護的純粹經(jīng)濟損失絕不止該條所包括的內(nèi)容。
不過僅就該條文義而言，至少對于它提供保護的純粹經(jīng)濟損失有如下不確定性：什么叫違反善良風(fēng)俗的方式?因為我很難想象在價值取向多元化的當(dāng)今社會還存在普世價值觀指導(dǎo)下的規(guī)范行為模式。
進而，獲得利益的機會等同于該利益本身嗎?這在阿奎那看來也是否定的，我贊同他的看法。
因為我們難以確認縱使該機會未被剝奪，他是否定能獲得該利益。
原則是，回復(fù)侵權(quán)行為帶來的損害只能到該損害發(fā)生時的狀況。
長期以來，在保護純粹經(jīng)濟損失與否的矛盾中，被忽視的根源是回復(fù)這種機會的不可能性。
于是傾向于保護純粹經(jīng)濟損失的人就會尋找亞氏交換正義論中的另一解決途徑——等價補償。
而這種方式的錯誤在于將應(yīng)然等同于實然!三、純粹經(jīng)濟損失理由可能的解決之道
此外，另一個比較復(fù)雜的理由是為什么要在保護純粹經(jīng)濟損失的同時也要對其加以限制?我們都知道，現(xiàn)代社會是個高風(fēng)險社會，風(fēng)險的分配應(yīng)該由據(jù)此風(fēng)險可能獲得更高利益的人承擔(dān)更多的風(fēng)險。
如果反過來將更多的風(fēng)險分散在潛在的社會個體之間，一旦發(fā)生致?lián)p事由，而由某個直接致?lián)p人承擔(dān)高風(fēng)險下的責(zé)任則是相當(dāng)不公平的。
這也就說明為什么某些純粹經(jīng)濟損失得不到保護的理由。
其次，風(fēng)險的分配也需要依據(jù)可預(yù)見能力，原告通常都能預(yù)見自己的最大獲利，而被告由于信息的不對稱難以預(yù)見自己行為的可能后果。
強求被告賠償無異于強加風(fēng)險于被告，這有違分配正義原則。
最后一個繞不開的理由是被告的可預(yù)見性理由。
一般來說，可預(yù)見性理由主要包括兩個方面：
一、預(yù)見損害結(jié)果的可能性。
二、預(yù)見損害程度的可能性。
第一個方面意指被告行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系理由。
第二個方面意指被告對自己行為后果嚴重性的心里預(yù)判。
就這兩個方面而言，私以為都沒有一個絕對客觀的標準。
對第一個因果關(guān)系的理由個案之間的差別很大。
最重要的是，對于純粹經(jīng)濟損失而言，其往往不是單一的“一因一果”式的因果關(guān)系鏈，極有可能是“多米洛骨牌”式的因果關(guān)系模式。
這顯然超過了一般行為人的預(yù)見能力。
對此普通法系往往表述為行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系較遠或并非直接的損失。
因而在此情況下，多否定賠償之。
其次，就可預(yù)見的損害程度而言，在一般的侵權(quán)行為中都難以要求行為人對行為后果的嚴重性做出準確預(yù)見，遑論在純粹經(jīng)濟損失中?據(jù)此我認為實難要求一般的被告有多高的預(yù)見力。
綜上，我贊同德國法中的做法，即一般不保護純粹經(jīng)濟損失，例外的進行部分保護。
具體可通過特別法的規(guī)定或案例指引甚至可以適當(dāng)?shù)脑试S承審法官在個案中依據(jù)法律的原則性規(guī)定去“造法”。
這對我國未來的純粹經(jīng)濟損失保護理由是有借鑒作用的。
最后，就純粹經(jīng)濟損失的保護而言，無論在原則上采承認保護與否都可以認為是可取的，至少不會產(chǎn)生大的漏洞。
而對該原則限制無論是法國法上的“減法模式”還是德國法上的“加法模式”本質(zhì)上沒有區(qū)別。
[8]實踐中困擾我們的正是該原則如何限制的理由。
同時我們也應(yīng)注意到，由于具體個案的獨特性限制的標準也應(yīng)有所區(qū)別。
在個人一般行為自由與他人權(quán)利保護之間法律很難有清晰的界定，往往要在面對兩者的矛盾中做出艱難抉擇，可衡平的點在哪?目前猶未可知……
【參考文獻】
[1]Reinhard Zimmermann， The Law of Obligation： Roman Foundation of Civilian Tradition (Cape Town，1990)，993-6.
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[6](德)魯?shù)婪?middot;馮·耶林.締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償[A].耶林法學(xué)年報(第四卷)，12--13頁.
[7]葛云松.純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款[J].中外法學(xué)，2009(5).
[8]Rodolfo Sacco：Legal Formants： A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II)，pg366，American Journal of Comparative Law， Vol. 39， Issue 1 (Winter 1991)， pp. 1-34.
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